Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Declaración) en su artículo 19 señala: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.
Además el artículo 3 de la Declaración afirma que: “"los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural". Esta afirmación responde a las aspiraciones de los pueblos indígenas de todo el mundo de determinar su propio destino en condiciones de igualdad y de participar efectivamente en el proceso de adopción de decisiones que los afecten.
Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio) según los artículos 6 y 7 señalan la obligación de consultar. Según el artículo 6.1(a) del Convenio, los Estados deberán consultar a los pueblos interesado “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Entonces, debe entenderse que dichas medidas legislativas incluyen también los procesos de elaboración o reformas de normas constitucionales.
Constitución de la República del Ecuador (Constitución) reconoce como derecho colectivo de “las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas” a “la consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen”, especificando que “la consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.” (art. 57.7). También reconoce a “las ecuatorianas y ecuatorianos” todos y todas el derecho “a ser consultados” (art. 61.4) por iniciativa no sólo institucional, sino también ciudadana (art. 104). De igual manera, para materia ambiental, la Constitución contempla como derecho ciudadano una consulta “a la comunidad” sin mayor especificación (art. 398).
II. Criterios mínimos y requisitos esenciales de una consulta válida
i) ¿Qué?
• Consentimiento. Las consultas deben celebrarse de buena fe. Las partes deben establecer un diálogo que les permita llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso en una atmósfera de respeto recíproco y una participación plena y equitativa. Los principios de consulta y consentimiento están más bien encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure.
• Libre significa que no hay restricción, intimidación ni manipulación.
• Previo significa que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente anticipación a cualquier autorización o comienzo de actividades y que se han respetado las exigencias cronológicas de los procesos de consulta o consenso con los pueblos indígenas.
• Informado significa que se ha proporcionado información que implique (por lo menos) los siguientes aspectos: a. La naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad propuesta; b. La razón o razones o el objetivo del proyecto o actividad; c. La duración; d. Las zonas que se verán afectadas; e. Evaluación preliminar del probable impacto económico, social, cultural y ambiental, incluido los posibles riesgos y una distribución de beneficios justo y equitativo; f. El personal que probablemente intervenga en la ejecución del proyecto propuesto; g. los procedimientos que puede entrañar el proyecto o actividad.
ii) ¿Cuándo?
Debe de conseguir el consentimiento libre, previo e informado con suficiente anticipación al comienzo o autorización de la adopción de una medida legislativa, teniendo en cuenta el propio proceso de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro ecuatorianas y montubias, en las fases de diseño, implementación, monitoreo y evaluación de un proyecto.
Iii) ¿Quién?
Las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias tendrán la facultad de expresar su consentimiento frente a una medida legislativa.
Es deber del Estado celebrar consultas efectivas, por lo cual el Gobierno y la Asamblea Nacional a través de alguna de sus comisiones especializadas deberán garantizar la ejecución de la consulta. Se alienta a la creación de una comisión especializada a fin de establecer la coordinación interinstitucional y comunitaria para avanzar en el proceso de consulta.
iv) ¿Cómo?
La información debe ser precisa y revestida de forma accesible y comprensible, entre otras cosas en el idioma de relación intercultural y los idiomas ancestrales que los pueblos comprendan plenamente. La información debe difundirse en una forma que tenga en cuenta las tradiciones orales de los pueblos y nacionalidades y sus idiomas.
v) Procedimientos/mecanismos
El procedimiento de consulta acordado entre ambas partes verificará y supervisará que se obtenga el consentimiento libre, previo e informado según se ha descrito anteriormente.
Como principio básico del consentimiento libre, previo e informado, todas las partes en un proceso de ésta índole gozarán de “igualdad de oportunidades” para debatir cualquier medida legislativa, acuerdo o proyecto propuesto. Por “igualdad de oportunidades” debe entenderse igualdad de acceso a los recursos financieros, humanos y materiales para que las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro ecuatorianas y montubias debatan plena y significativamente en el idioma o idiomas que corresponda, o por cualquier otro medio convenido, cualquier medida legislativa, acuerdo o proyecto que tenga o pueda tener consecuencias, ya sean positivas o negativas, en su desarrollo en cuanto pueblos separados o consecuencias en sus derechos a sus territorios y/o recursos naturales.
III. Puntos para tener en cuenta para lograr el respeto al Consentimiento, Libre, Previo e Informado:
i) Participación.
La participación de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro ecuatorianas y montubias debe estar garantizada en cualquier proyecto que los involucre y/o afecte. La participación debe asegurarse a través de mecanismos formales que sean mutuamente aceptados. Los pueblos deben participar en la toma de decisiones en las distintas etapas de un proyecto: en el diseño, implementación, monitoreo y evaluación. Los procesos de decisión deben respetar los tiempos y mecanismos de las propias comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro ecuatorianas y montubias.
ii) Apropiación del proyecto.
Se debe diseñar estrategias en conjunto con las propias comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro ecuatorianas y montubias para que los miembros de los pueblos se apropien de la cualquier medida legislativa a consultar y sientan que ésta les pertenece.
iii) Marcos de política institucional.
Es importante que existan instrumentos formales que garanticen y reglamenten el cumplimiento del principio del consentimiento libre, previo e informado. Tanto de parte de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro ecuatorianas y montubias como del gobierno nacional y sus instituciones promoviendo la adopción de marcos que regulen y reglamenten los procedimientos para obtener el consentimiento.
iv) Relación con la institucionalidad gubernamental y su personal técnico.
La relación entre la institucionalidad gubernamental, su personal técnico y las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro ecuatorianas y montubias deben respetar el principio de equidad. Se tiene que establecer una alianza y ser socios sin que uno esté por encima del otro. Las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro ecuatorianas y montubias tienen que tener la posibilidad de toma de decisión.
v) Importancia de vivir estos procesos para empoderarse.
Cuando las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro ecuatorianas y montubias son parte activa del proceso y se encuentran en posición de toma de decisiones van adquiriendo diversas capacidades que logran empoderar a los propios pueblos. El poder participar activamente en todas las etapas del proceso permite una verdadera participación democrática para alcanzar el buen vivir o sumak kawsay.
PARA REFLEXIONAR:
• La tensión entre el declarado interés general, y los derechos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, es una de las más importantes contradicciones aún no resuelta en torno a los procesos de consulta previa.
• La dificultad que existe para llevar a la práctica real del derecho indígena al desarrollo propio, a establecer sus prioridades para el desarrollo, y frente a la administración y el manejo de los recursos de sus territorios.
• Los procesos de consulta pueden conducir a un complejo y largo debate si no se establece como verdadera prioridad la protección de la integridad cultural del pueblo indígena como tal. Dar relevancia al procedimiento de consulta antes que a la afectación de los derechos y las libertades fundamentales de los pueblos puede hacer de la consulta un ejercicio fallido de acuerdo con los propósitos establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
• El diálogo intercultural como instrumento en la concertación y resolución de conflictos en torno a las opciones frente al desarrollo es un mecanismo útil y constituye uno de los desafíos más importantes en la construcción de democracias en naciones plurinacionales.
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